企業(yè)與工之間形成的債務(wù)問題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實為借貸，內(nèi)部債券等等，這些問題務(wù)必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導(dǎo)致刑事犯罪的發(fā)生。

 

　　三、土地、房產(chǎn)問題

 

　　公司收購，一般都是收購方看中了目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)等重大財產(chǎn)，或者是看中了目標(biāo)公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營許可手續(xù)，否則不會收購。經(jīng)常會遇到目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負(fù)數(shù)，但收購方竟愿意出高價收購的情形，其用意就在于此。通過股權(quán)收購的方式，收購方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標(biāo)公司的順利交接。

 

　　土地和房產(chǎn)一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人。但實務(wù)中往往出現(xiàn)“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問題。實務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。

 

　　還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

 

　　以上土地均系國有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據(jù)《土地管理法》第六十三條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。也就是說，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對外出租，不得流轉(zhuǎn)。其原因在于，農(nóng)村的建設(shè)用地系無償劃撥取得，在沒有依法征為國有建設(shè)用地的情況下，是不能對外流轉(zhuǎn)獲取收益的。該法第八十五條特別指出：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法;法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但實踐中，為了節(jié)省成本，私營生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有的甚至不是建設(shè)用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。

 

　　租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。第二種，采取聯(lián)營的方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與目標(biāo)企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標(biāo)企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費。第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴(yán)格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。

 

　　最近幾年，煤炭經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營許可證等經(jīng)營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權(quán)的方式，順利達(dá)到了收購方的預(yù)期目的。

 

　　四、股權(quán)收購價格

 

　　股權(quán)收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉(zhuǎn)讓。實務(wù)中，個別工商登記機(jī)關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不干涉，聽?wèi){轉(zhuǎn)讓雙方的真實意思。但大多數(shù)工商登記機(jī)關(guān)均以“注冊資本非經(jīng)法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價轉(zhuǎn)讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。為解決此種難題，實務(wù)中，一般會制作兩份股權(quán)收購協(xié)議，工商登記機(jī)關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機(jī)關(guān)的是平價轉(zhuǎn)讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價。不過，提交給工商登記機(jī)關(guān)的協(xié)議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權(quán)收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權(quán)收購過程中，雙方可達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)”，工商登記機(jī)關(guān)對此特約條款，一般不作干涉。股東自己留存的股權(quán)收購協(xié)議中，也會在“鑒于條款”中列明：“本股權(quán)收購協(xié)議系提交給工商登記機(jī)關(guān)的股權(quán)收購協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準(zhǔn)”。

 

　　上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認(rèn)為，對于內(nèi)資收購來講，“陰”合同系當(dāng)事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權(quán)益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當(dāng)事人之間是有法律約束力的，不應(yīng)單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無效。

 

　　對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同。“陰”合同屬于“陽”合同的補(bǔ)充協(xié)議，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格進(jìn)行了實質(zhì)性變更，違反了《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行)第二條的規(guī)定，屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條規(guī)定：“當(dāng)事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議對已獲批準(zhǔn)的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由認(rèn)定該補(bǔ)充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認(rèn)繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等”。

圖片來源：找項目網(wǎng)

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