國企改革是一個系統(tǒng)工程，受歷史因素、傳統(tǒng)體制以及利益集團(tuán)的影響，國企改革的復(fù)雜性難以想象，因此，建立國企改革的“容錯”機(jī)制很有必要。然而，“容錯”到什么程度才不會踩“紅線”?這是個值得探討的問題。

 

　　從理論上說，容錯是允許犯錯誤，但不能達(dá)到違法的程度，違法就是踩了“紅線”。但問題在于，一方面，有些法律和規(guī)章并不符合市場原則，如按市場原則行事，則很容易踩到紅線。如果企業(yè)因此而遭受處罰，勢必會影響企業(yè)的市場行為;另一方面，有些法律是不清晰的，伸縮空間比較大，企業(yè)可能已經(jīng)踩了紅線，卻難以按法律來處罰。本文通過國企改革領(lǐng)域的兩個重點(diǎn)問題來說明。

 

　　關(guān)于國有資產(chǎn)流失

　　“首先不是‘容錯’的問題，而是確定的‘紅線’是否符合市場原則

 

　　相關(guān)法規(guī)：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第54條規(guī)定：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)如實披露有關(guān)信息，征集受讓方;征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)采用公開競價的交易方式。第55條規(guī)定：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)以依法評估的、經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)認(rèn)可或者由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)報經(jīng)本級人民政府核準(zhǔn)的價格為依據(jù)，合理確定最低轉(zhuǎn)讓價格。

 

　　《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規(guī)定：國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價格應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定;確需折價的，其最低價格不得低于該算術(shù)平均值的90%。

 

　　《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》第21條規(guī)定：企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓首次信息公告時的掛牌價不得低于經(jīng)備案或者核準(zhǔn)的轉(zhuǎn)讓標(biāo)的資產(chǎn)評估結(jié)果。如在規(guī)定的公告期限內(nèi)未征集到意向受讓方，轉(zhuǎn)讓方可以在不低于評估結(jié)果90%的范圍內(nèi)設(shè)定新的掛牌價再次進(jìn)行公告。如新的掛牌價低于評估結(jié)果的90%，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)重新獲得產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，再發(fā)布產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告。

 

　　分析：國有資產(chǎn)流失一般包括交易中的流失和經(jīng)營中的流失，目前法規(guī)關(guān)于國有資產(chǎn)流失的規(guī)定主要是針對交易中的流失，而對于經(jīng)營者的流失卻缺少明確的規(guī)定，這可能源于后者難以界定所致。

 

　　在上面幾個關(guān)于國有資產(chǎn)交易的法規(guī)中，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》是全國人大通過的法律，其法律效力要大于《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》這兩個部門規(guī)章�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》并沒有為交易的國有資產(chǎn)確定一個價格，只是要求需報送相關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。應(yīng)該說，這與市場交易規(guī)則是基本吻合的。

 

　　但是，《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》，對國有資產(chǎn)交易價格的規(guī)定則與市場交易規(guī)則有所偏離。盡管部門規(guī)章的法律效力比不上全國人大通過的法律，但在實踐中，它們幾乎與全國人大通過的法律具有同樣的效力。也正因如此，關(guān)于國有資產(chǎn)交易的部門規(guī)章是否符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，便直接影響著國企市場化改革的效果。

 

　　從市場通行的規(guī)則看，市場上商品(包括產(chǎn)權(quán))交易的價格是由交易雙方對等談判或討價還價決定的，而非一方把自己確定的價格強(qiáng)加于另一方。如果買方認(rèn)為賣方給出的價格高于所交易商品或產(chǎn)權(quán)的真實價值，或者，如果賣方認(rèn)為買方給出的價格低于所交易商品或產(chǎn)權(quán)的真實價值，則該價格就不會被其中一方接受，從而交易就無法達(dá)成。

 

　　按照《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規(guī)定，國有資產(chǎn)交易價格不能低于公告日前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值的90%。這個90%有何依據(jù)?依據(jù)只有一個，那就是二級市場價格能夠反映公司的真實績效。然而，由于中國資本市場不成熟，法律也不完善(如保護(hù)投資者尤其是保護(hù)中小投資者的法律存在許多空白)，使得價格操縱成為比較普遍的現(xiàn)象，即使是垃圾股，其價格也可能炒的很高，這也是為什么存在專門炒垃圾股的重要原因。在這種情況下，90%存在的依據(jù)，即二級市場價格能夠反映公司真實績效，就只能是一種假設(shè)，而不是現(xiàn)實。以一種并不反映現(xiàn)實的假設(shè)作為定價的標(biāo)準(zhǔn)，毫無疑問偏離了市場交易規(guī)則。

 

　　然而，既然規(guī)章已經(jīng)非常明確地把它作為標(biāo)準(zhǔn)，則它就成為“紅線”，越過該“紅線”，就是國有資產(chǎn)流失。由于被戴上國有資產(chǎn)流失的“帽子”太過沉重，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人改革的動力也就大大減弱。如國企進(jìn)行混合所有制改革，其本質(zhì)是吸引民資進(jìn)入，這一改革必然涉及國有資本交易，如果民資認(rèn)為90%的“底線”過高，則交易就不能達(dá)成，混改也就不能實現(xiàn)，最終造成改革停滯，而改革停滯造成的國有資產(chǎn)流失(即經(jīng)營中的國有資產(chǎn)流失)可能更大。在這里，不是“容錯”的問題，而是確定的“紅線”是否符合市場原則的問題。

 

　　《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》主要是針對非上市公司而言的，其所規(guī)定的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的首次掛牌價不得低于資產(chǎn)評估價格;如無意向受讓方，則二次掛牌價不低于評估結(jié)果的90%。該規(guī)則沒有實際交易價格的具體規(guī)定，這意味著最終的實際交易價格可以高于也可以低于掛牌價，即最終交易價格是交易雙方談判的結(jié)果，這是符合市場原則的。但對于掛牌價的規(guī)定，實際上存在一個前提，即評估價格要符合企業(yè)的真正價值。如果低估，則意味著國有資產(chǎn)交易中存在流失;如果高估，則交易可能無法達(dá)成。在目前的法律制度下，國有資產(chǎn)被低估是經(jīng)常發(fā)生的，這一點(diǎn)與上市公司不同。由于法律不完善，到底是高估還是低估，是很難判斷的，也就是說，評估中的“紅線”存在比較大的主觀性。在這種情況下，即使越過了“紅線”也可能難以發(fā)現(xiàn)，甚至被作為“試錯”行為，從而難以對違規(guī)者進(jìn)行處罰。

 

　　股東、董事會和經(jīng)理層關(guān)系

　　“國企改革‘容錯’不是越權(quán)，而是明晰權(quán)力和責(zé)任

 

　　相關(guān)法規(guī)：就有限責(zé)任公司來說，《公司法》第46條規(guī)定：董事會對股東會負(fù)責(zé);董事會決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項。第49條規(guī)定：經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)。第67條規(guī)定：國有獨(dú)資公司設(shè)董事會;董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派。第68條規(guī)定：國有獨(dú)資公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘;經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，董事會成員可以兼任經(jīng)理。

 

　　就股份有限公司來說，其董事會和經(jīng)理層的關(guān)系與有限責(zé)任公司相同。但在股東與董事會的關(guān)系上，股份有限公司有累積投票等方面的規(guī)定。如《公司法》第105條規(guī)定：股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。

 

　　分析：董事會對股東會負(fù)責(zé)，這是《公司法》的明確規(guī)定，這實際上已經(jīng)明確說明，董事會是代表全體股東的，而不是只代表部分股東(如大股東)。但在現(xiàn)實中，董事會卻是更多的代表大股東。

 

　　一方面，按照《公司法》，公司是否實行累積投票制，是由公司章程或股東大會決議來決定的，這意味著，累積投票不是強(qiáng)制性制度，而且，在大股東可以左右股東大會的情況下，股東大會也難以通過累積投票的決議;另一方面，關(guān)于中小股東權(quán)益保護(hù)方面的法律(尤其是程序法，如內(nèi)幕交易處罰、集體訴訟與索賠等)存在嚴(yán)重缺失。這使得中小股東的權(quán)益經(jīng)常受到大股東、董事會和經(jīng)理層的侵害。按照《公司法》等實體法的規(guī)定，侵害中小股東權(quán)益已經(jīng)踩到“紅線”，但因為程序法規(guī)定缺位，常常難以追究責(zé)任，尤其是難以追究民事責(zé)任。也就是說，即使踩到了“紅線”，也可能得不到處罰。國企發(fā)展混合所有制，需要引入民營資本，即廣大的中小投資者。如果任由“容錯”而遲遲不健全相關(guān)法律法規(guī)，尤其是程序方面的法律法規(guī)，則國企混合所有制改革將難以成功。簡言之，在中小投資者權(quán)益保護(hù)方面，不能以“容錯”為借口，而無顧忌地侵害中小投資者權(quán)益。

 

　　在董事會和經(jīng)理層的關(guān)系上，董事會負(fù)責(zé)公司戰(zhàn)略決策，并對經(jīng)理層實施有效監(jiān)督，同時，對自己的戰(zhàn)略決策錯誤、失誤和監(jiān)督失效承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。經(jīng)理層向董事會負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)董事會戰(zhàn)略決策的執(zhí)行(即日常決策)，同樣，也對自己的行為承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。

 

　　在董事會的戰(zhàn)略決策方面，最重要的一項是選聘高能力的、講誠信的總經(jīng)理。如果董事會不能獨(dú)立聘任總經(jīng)理，則將無人承擔(dān)選錯總經(jīng)理的責(zé)任，因為《公司法》沒有規(guī)定除董事會以外的任何主體(如股東、政府)對選錯總經(jīng)理承擔(dān)責(zé)任。即使有人承擔(dān)責(zé)任，由于遠(yuǎn)離決策和監(jiān)督現(xiàn)場，也是“亡羊補(bǔ)牢，為時已晚”，責(zé)任方將難以承擔(dān)已經(jīng)造成的損失。

 

　　在現(xiàn)實的國有控股的有限責(zé)任公司和股份有限公司中，大股東抑或政府超越董事會任命總經(jīng)理不是小概率事件，盡管經(jīng)常是以推薦人選的形式示人的，但該人選獲得董事會通過的概率卻是100%，這與直接任命并無差別。按照《公司法》，這已經(jīng)越過“紅線”，而董事會連“試錯”的機(jī)會也沒有，沒有“試錯”，就談不上“容錯”。這種任命制度，盡管已經(jīng)越過“紅線”，但鮮有人承擔(dān)選錯人的責(zé)任。即使有人承擔(dān)責(zé)任，也可能是以已經(jīng)造成國有資產(chǎn)巨額流失作為代價的。

 

　　按照《公司法》，總經(jīng)理是由董事會獨(dú)立選聘的。但是，《公司法》對總經(jīng)理的獨(dú)立權(quán)力和獨(dú)立責(zé)任的規(guī)定卻比較模糊�，F(xiàn)實中，我們不難發(fā)現(xiàn)一個比較普遍的現(xiàn)象，即董事長被視為公司的“一把手”，這種做法導(dǎo)致的一個結(jié)果就是董事長變成了經(jīng)理人，他可以全面干預(yù)總經(jīng)理在日常事務(wù)上的獨(dú)立決策，而在決策出現(xiàn)錯誤或失誤時，董事長卻又可以推脫責(zé)任，認(rèn)為這是總經(jīng)理的權(quán)力范圍。這無疑會嚴(yán)重影響總經(jīng)理獨(dú)立行使權(quán)力并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，最終造成責(zé)任不清，對于國企來說，則會產(chǎn)生國資流失的巨大風(fēng)險。在這里，國企改革“容錯”不是越權(quán)，而是明晰權(quán)力和責(zé)任。

 

　　“容錯”該如何避免踩紅線?

　　“必須通過法規(guī)的新立、修改和補(bǔ)充，使‘紅線’確定的既符合市場原則，又很清晰，這樣才能極大地調(diào)動企業(yè)改革的動力

 

　　國企改革要有“試錯”機(jī)制，而“試錯”就必須“容錯”，但“容錯”不是容許超越“紅線”。問題在于，在“紅線”不清，或者“紅線”確定的不科學(xué)(偏離市場原則)的情況下，即使有“容錯”機(jī)制，也難以發(fā)揮有效作用。或者“紅線”偏緊，使得“容錯”的空間很小，造成企業(yè)改革動力不足;或者“紅線”模糊，越過“紅線”得不到足夠力度的處罰，反而使“試錯”變成謀求不當(dāng)利益的借口。因此，必須通過法規(guī)的新立、修改和補(bǔ)充，使“紅線”確定的既符合市場原則，又很清晰，這樣才能極大地調(diào)動企業(yè)改革的動力。

 

　　就國有資產(chǎn)流失問題來說，需要修改《企業(yè)國有資產(chǎn)法》。必須明確，在國有資產(chǎn)交易問題上，目前關(guān)鍵不在于由政府確定國有資產(chǎn)交易的具體價格，而是需要建立一個完善的、可操作的國有資產(chǎn)交易程序規(guī)則，國有資本交易程序不到位、不科學(xué)，必然導(dǎo)致交易中判定是否存在國有資產(chǎn)流失的主觀性，而這種主觀性又必然造成國企負(fù)責(zé)人對改革的恐懼心理，因為這不是“容錯”的問題，而是可能踩到“紅線”的問題，這勢必會影響國企改革和發(fā)展。

 

　　對此，必須對《企業(yè)國有資產(chǎn)法》進(jìn)行適當(dāng)修正或補(bǔ)充。交易程序的規(guī)定必須客觀，符合市場原則。國有資本交易是市場行為，價格高低在交易透明的前提下由市場主體的談判來決定，因此，不能出現(xiàn)按價格高低來判定國有資產(chǎn)流失的條款。交易程序主要包括尋找受讓方的方式、受讓方的資格要求、競價方式的選擇、信息披露等內(nèi)容。在有法定國有資本交易程序的前提下，通過公開、透明的交易，此交易結(jié)果就是受到法律保護(hù)的。在這種情況下，即使交易的結(jié)果，國有資本是負(fù)值交易，都不能認(rèn)定是國有資產(chǎn)流失，由此便可極大程度上消除國企負(fù)責(zé)人對改革(尤其是混合所有制改革)的恐懼心理，提振國企改革和發(fā)展。

 

　　就股東、董事會和經(jīng)理層的關(guān)系來說，需要修改《公司法》、《證券法》，甚至需要制定新的法律規(guī)則。

 

　　《公司法》的修改主要是確保股東(大會)、董事會和經(jīng)理層的權(quán)責(zé)明晰，保證權(quán)力和責(zé)任的對稱，并實施到位，這是公司長期穩(wěn)定發(fā)展并消除公司腐敗的基本前提。《公司法》的修改應(yīng)特別強(qiáng)化三個方面：一是保障中小股東在股東大會中的權(quán)利，應(yīng)強(qiáng)制實行累積投票，有效實施其他保護(hù)中小投資者權(quán)益的制度安排，如提案權(quán)等。二是明確董事會是股東和公司的受托人，董事長是董事會的召集人，而非公司“一把手”;要建立董事會責(zé)任制度，明確每個董事失職的法律責(zé)任。三是要確立總經(jīng)理在經(jīng)營層的權(quán)威，法無授權(quán)任何人(包括董事長)不得干預(yù)總經(jīng)理的日常經(jīng)營決策，同時總經(jīng)理也必須對公司日常經(jīng)營決策承擔(dān)獨(dú)立法律責(zé)任。

 

 

　　《證券法》的修改應(yīng)著重責(zé)任方面的落實，起碼包括兩個方面：一是加入集體訴訟和索賠條款;二是加入內(nèi)幕交易處罰條款。通過加大責(zé)任追究力度，以提高超越“紅線”即違規(guī)的成本。對于內(nèi)幕交易，甚至可以借鑒美國的做法，出臺專門的《內(nèi)幕交易及證券欺詐處罰法》。一方面，在民事和刑事處罰上的規(guī)定均要足以威懾違規(guī)者;另一方面，要賦予證券市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)足夠大的行政處罰權(quán)。另外，還要鼓勵舉報，《內(nèi)幕交易處罰法》可以設(shè)專門的鼓勵舉報條款。

文章摘自《國資報告》

圖片來源：找項目網(wǎng)

國企改革“容錯”紅線 國有資產(chǎn)