如果站在一個(gè)全球視角來審視公司治理，公司治理將會(huì)是怎樣的一個(gè)故事？它很可能是這樣講述的:
一群投資者投資建立了很大的公司，公司的規(guī)模足夠大或者需要的管理足夠復(fù)雜，以至于復(fù)雜得超過了這些投資者所能運(yùn)作的地步，當(dāng)然也有可能是投資者本身有價(jià)值更高的勞動(dòng)場(chǎng)合需要出席而無暇顧及公司的經(jīng)營(yíng)。于是我們會(huì)看到一個(gè)事實(shí)，公司的所有權(quán)和控制權(quán)發(fā)生了分離。分離的原因究竟為何，那不是我們所關(guān)心的。我們關(guān)心的是，所有權(quán)和控制權(quán)分離之后所產(chǎn)生的一系列問題。這些問題帶來了公司治理的必要性。
? 公司治理的邏輯
首先一個(gè)問題是，控制企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)權(quán)的管理層可能為了自己的私利而損害投資者即公司股東的利益。比如，他可以不努力工作，他們可能將過多的時(shí)間配置在對(duì)公司價(jià)值增加并無多大幫助的工作任務(wù)上。他也可能過度投資，醉心于建設(shè)一個(gè)企業(yè)帝國(guó)，而不是為股東創(chuàng)造最大財(cái)富。他也有可能為了保住自己的職位而做出許多無效率的投資，比如投資于那些旨在使自己變得不可替代而并不帶來股東價(jià)值增加的項(xiàng)目上。他也可能采取自利交易，比如消費(fèi)過高的補(bǔ)貼，或者任人唯親，或者將產(chǎn)品賤賣給自己的親戚和熟人，或者花費(fèi)公司的金錢與政治家交朋友或給政治團(tuán)體提供資助。
投資者保護(hù)法律，有相當(dāng)多的條款都是在對(duì)付管理層的這種道德風(fēng)險(xiǎn)。但是，法律能夠?qū)Ω兜墓芾韺拥赖嘛L(fēng)險(xiǎn)是相當(dāng)有限的，因?yàn)榉芍荒苓m用于那些可以觀察到并且可以由第三方驗(yàn)證的行為。而管理層的許多經(jīng)營(yíng)決策行為，其意圖無法觀察也無法驗(yàn)證。怎么辦？作為控制管理層的一種方式便是，建立一個(gè)能夠近距離與管理層打交道的委員會(huì)。這個(gè)委員會(huì)要負(fù)責(zé)對(duì)管理層進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)然，在其行為意圖是在難以監(jiān)督的時(shí)候，也可以取消管理層決策的合法性權(quán)利——管理層有權(quán)利進(jìn)行決策，但是其決策的合法性需要接受委員會(huì)的合法性審查，這就是公司治理中的董事會(huì)制衡管理層。
董事會(huì)制衡管理層當(dāng)然可以在一定程度上克服管理層道德風(fēng)險(xiǎn)。但是，在一些投資者法律保護(hù)較弱的國(guó)家，管理層有太大的權(quán)利（因?yàn)榉蓪?duì)其不合法行為的限制更少了），如果僅僅依靠代表分散股東的董事組成的董事會(huì)來制衡管理層就不那么有效了。為了制衡管理層，投資者會(huì)嘗試集中股權(quán)，這就是大股東。大股東作為所有者直接監(jiān)督管理層，而不是委托一個(gè)委員會(huì)來監(jiān)督管理層，這正是許多大陸法國(guó)家的公司治理現(xiàn)實(shí)。大股權(quán)監(jiān)督具有限制管理層的積極作用，但同時(shí)也產(chǎn)生了消極的作用:大股東常�？刂贫聲�(huì)挾制管理層剝奪外部中小投資者的利益。這就是股權(quán)集中國(guó)家所表現(xiàn)出的剝奪性公司治理問題。
作為對(duì)剝奪性公司治理的一種適應(yīng)性反應(yīng)，股權(quán)集中國(guó)家通常安排有專門的公司治理監(jiān)督機(jī)構(gòu)，即監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)對(duì)大股權(quán)與管理層的合謀形成了一定的制衡作用。道理很簡(jiǎn)單，對(duì)于不可收買的監(jiān)事會(huì),監(jiān)事會(huì)是與大股東和管理層抗衡的力量;對(duì)于可收買的監(jiān)事會(huì)，要收買監(jiān)事會(huì)畢竟是要付出代價(jià)的，這種收買代價(jià)的付出常�？梢越档痛蠊蓶|掠奪性監(jiān)督的動(dòng)機(jī)——因?yàn)樗麖氖侣訆Z性監(jiān)督的收益下降了。
上述公司治理問題的邏輯，充分地展示了董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)是如何作為對(duì)管理層和大股東制衡的體系存在的。董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的存在，一定是出于制衡的考慮。但是我們還應(yīng)當(dāng)考慮，為什么董事有動(dòng)力去認(rèn)真審查管理層的決策方案呢？一個(gè)答案也許是，如果董事面臨足夠大的職業(yè)聲譽(yù)壓力和來自法律責(zé)任的壓力，那么董事就有可能認(rèn)真履行其職責(zé)。也就是說，董事人力資源市場(chǎng)和法律規(guī)制體系的完善是重要的。在法律對(duì)投資者保護(hù)較弱的經(jīng)濟(jì)中，投資者會(huì)保留大股權(quán)，這使得董事會(huì)可能被大股東控制，從而大股東控制董事會(huì)與管理層合謀的威脅是存在的。監(jiān)事會(huì)，正是作為對(duì)董事會(huì)和管理層的一個(gè)制衡方面存在的。因?yàn)�，監(jiān)事會(huì)可以就董事會(huì)關(guān)于決策方法合法性審查本身的合法性進(jìn)行質(zhì)疑和監(jiān)督。但問題是監(jiān)事又如何誠信正直地履責(zé)？最終可能還是得求助于(獨(dú)立)監(jiān)事市場(chǎng)和投資者保護(hù)法律的完善及有效實(shí)施。
好了，全球公司治理的邏輯大概就是這樣的。但是，這里的故事沒有講述中國(guó)國(guó)有企業(yè)的情況。前面所講的那些公司都是建立在私人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的。建立在國(guó)有產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的國(guó)有企業(yè)，還有更為復(fù)雜的問題，可一一來審視一番。
? 國(guó)有企業(yè)的問題
首先，管理層存在更嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)有產(chǎn)權(quán)企業(yè)往往沒有如私有產(chǎn)權(quán)那樣嚴(yán)厲的市場(chǎng)約束，因?yàn)閲?guó)有產(chǎn)權(quán)制度與市場(chǎng)約束本身就存在許多內(nèi)在的矛盾和沖突。比如，國(guó)有產(chǎn)權(quán)的企業(yè)不可能面臨敵意接管，政府一般很少允許私人企業(yè)接管國(guó)有企業(yè)。當(dāng)然，政府可考慮讓另一個(gè)國(guó)有企業(yè)來接管一個(gè)國(guó)有企業(yè)，但是這樣的事件常常由于政治利益上的考慮而難以發(fā)生。又如，破產(chǎn)作為一種市場(chǎng)約束也難以對(duì)國(guó)有企業(yè)起作用。政府通常會(huì)考慮到失業(yè)的壓力而不愿意讓企業(yè)破產(chǎn)，即便企業(yè)到了非常窮困潦倒的地步——國(guó)有企業(yè)軟預(yù)算約束也與此有關(guān)，其結(jié)果也帶來了財(cái)政的巨大消耗。經(jīng)理市場(chǎng)約束對(duì)國(guó)有企業(yè)同樣不存在，因?yàn)閲?guó)有企業(yè)的管理層通常是政府或政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)任命的，而不是直接面向市場(chǎng)選拔的。選拔經(jīng)理的過程中常�？紤]的并非經(jīng)理的業(yè)績(jī),而是候選人的背景，比如某國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)人離職時(shí)其繼承人通常由某個(gè)副手或外調(diào)人員擔(dān)當(dāng)。經(jīng)理常常也更有動(dòng)力對(duì)有任命權(quán)限的官員進(jìn)行關(guān)系投資，而不是把企業(yè)利潤(rùn)和自己在經(jīng)理市場(chǎng)的聲譽(yù)當(dāng)作第一目標(biāo)。私有產(chǎn)權(quán)面臨資本市場(chǎng)上股東“用腳投票”的約束,國(guó)營(yíng)、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)的管理層不會(huì)面臨股東用腳投票。國(guó)有控股公司是有可能面臨股東“用腳投票”的,但是它不會(huì)擔(dān)心最大的股東——“國(guó)家”用腳投票。而且在很多時(shí)候,作為國(guó)家代理人的官員,在股東對(duì)國(guó)有控股企業(yè)“用腳投票”的時(shí)候，很可能會(huì)出面幫助企業(yè)。
其次，國(guó)有企業(yè)董事會(huì)監(jiān)督通常無效，國(guó)有大股權(quán)也面臨嚴(yán)重的代理問題。國(guó)有產(chǎn)權(quán)下，公司治理雖然也可以由國(guó)家保留大股權(quán)，按照私有產(chǎn)權(quán)企業(yè)的治理邏輯，所有者可保留大股權(quán)監(jiān)督管理層，從而也可以形成有效的治理，但國(guó)家卻無法有效地履行監(jiān)督職責(zé)。國(guó)家可以派出專門監(jiān)督管理層的人員，但問題是如何保證監(jiān)督人員提供合適的努力呢？如果監(jiān)督人員所得到的報(bào)酬與其監(jiān)督行為(效果)無關(guān)，他可能會(huì)監(jiān)督不足;如果監(jiān)督人員得到的報(bào)酬與其監(jiān)督行為（效果）有關(guān)，則他又可能過度監(jiān)督。更為嚴(yán)重但也是常見的情況是，監(jiān)督者可能和管理層串謀，共同分享對(duì)國(guó)家利益的攫取。私有產(chǎn)權(quán)企業(yè)的大股東監(jiān)督中，不存在大股東不為其自身利益服務(wù)的情況;但是國(guó)有產(chǎn)權(quán)企業(yè)中，國(guó)家作為大股東，作為大股東代理人的董事卻可能背叛國(guó)家這個(gè)大股東，最終我們將面臨“誰監(jiān)督監(jiān)督者”的問題。另外，國(guó)有大股權(quán)的代理人，為了其在國(guó)有資產(chǎn)保值增值方面的業(yè)績(jī)或個(gè)人私利，也完全有可能濫用大股權(quán)剝奪外部中小投資者。這種大股東代理權(quán)的濫用也是經(jīng)常的問題。
第三，被綁架的監(jiān)事會(huì)。在我國(guó)的國(guó)有企業(yè)中，為了制衡董事會(huì)和管理層，也設(shè)置了監(jiān)事會(huì)。但是，監(jiān)事會(huì)的成員通常來自公司的內(nèi)部員工。實(shí)際上，監(jiān)事會(huì)成員的“工作飯碗”常常被管理層和董事會(huì)扣為人質(zhì)，脅迫監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)和管理層合謀。監(jiān)事會(huì)的軟弱和無能，一直飽受研究者和實(shí)務(wù)人士的批評(píng)，甚至有不少人主張取消監(jiān)事會(huì)，只設(shè)獨(dú)立董事足矣！(我個(gè)人不同意此觀點(diǎn)。正如前面曾提到，即使是可以完全被收買的監(jiān)事會(huì)，也有助于企業(yè)的價(jià)值。)
? 國(guó)企治理的改革思路
現(xiàn)在，我們講改造國(guó)有企業(yè)的董事會(huì)。與著眼于董事會(huì)本身建設(shè)的改革思路比較，我們前面的分析實(shí)際上是提供了改革董事會(huì)的一個(gè)更為寬宏的背景。強(qiáng)化董事會(huì)的作用和功能，可能需要在董事會(huì)本身之外去尋找有效的策略和手段�；蛘哒f，我們所堅(jiān)持的觀點(diǎn)是必須把對(duì)董事會(huì)的改造置于管理層、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的制衡作用之考量上�；谶@一考量，增強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性好嗎？當(dāng)然好！但是獨(dú)立性是如何來保證的呢？什么叫董事獨(dú)立呢？增設(shè)所謂的“獨(dú)立董事”，董事會(huì)就獨(dú)立了嗎？大多數(shù)人同意獨(dú)立董事就是與公司沒有利害關(guān)系的董事，所以他們能更獨(dú)立公正地做出決策。但一個(gè)與公司沒有利害關(guān)系的獨(dú)立董事，我們?cè)趺礃硬拍艽_保或相信他會(huì)努力地為股東工作呢？除非，我們的確有辦法選拔或造就出忠誠正直的獨(dú)立董事。如果有獨(dú)立董事關(guān)注其職業(yè)生涯，或者存在職業(yè)聲譽(yù)上的壓力，或者存在法律上可能被追求失職的責(zé)任，那么行為更為忠誠正直的獨(dú)立董事隊(duì)伍是有可能形成的。換句話說，激勵(lì)獨(dú)立董事的做法通�？赡芷茐牧霜�(dú)立性，預(yù)期激勵(lì)獨(dú)立董事不如選拔獨(dú)立董事。當(dāng)存在一個(gè)專業(yè)的獨(dú)立董事市場(chǎng)以及獨(dú)立董事對(duì)股東承擔(dān)了法律上的信托責(zé)任的時(shí)候，“好”的獨(dú)立董事是可以被市場(chǎng)“選拔”出來的。所以，董事會(huì)的獨(dú)立性建設(shè)，最重要的基礎(chǔ)是要建立起專業(yè)的獨(dú)立董事市場(chǎng)，并建立起董事信托責(zé)任制度，從法律上對(duì)董事的積極行動(dòng)做出要求。
具有一定獨(dú)立性的董事會(huì)的作用應(yīng)如何定位呢？或者說董事會(huì)的功能如何定位？很多學(xué)者的思路都是從權(quán)力配置角度來看待董事會(huì)功能的，比如認(rèn)為董事會(huì)應(yīng)承擔(dān)咨詢和監(jiān)督兩大功能，或認(rèn)為董事會(huì)只應(yīng)承擔(dān)咨詢功能，監(jiān)督功能配置給監(jiān)事會(huì)等等。權(quán)力配置固然一定程度上也可以起到相互制衡的效果，但這種制衡效果是相當(dāng)有限的，任何一方手中掌握著的一項(xiàng)完整的權(quán)力都有可能被濫用。這里，一項(xiàng)完整的權(quán)力是指能夠合法地產(chǎn)生某些后果的權(quán)力，它包括權(quán)力運(yùn)用行為的合法性審批以及權(quán)力運(yùn)用行為本身。真正有效的權(quán)力制衡，是把一項(xiàng)完整的權(quán)力在不同的權(quán)力方進(jìn)行分割，以及把實(shí)施行為與實(shí)施行為的合法性審批分離開來�；蛘吆�(jiǎn)單地說，管理層具有決定一個(gè)事項(xiàng)的權(quán)利，董事會(huì)具有審查該決定的合法性的權(quán)利，這就是以決策制定權(quán)和決策審查權(quán)的分割來實(shí)現(xiàn)了雙方對(duì)決策權(quán)力的制衡。有效的董事會(huì)，其功能實(shí)際上應(yīng)該定位于通過重大決策的審查權(quán)來制衡管理層。這應(yīng)是董事會(huì)在公司治理體系中充當(dāng)?shù)闹匾巧?qiáng)調(diào)重大決策的原因在于，權(quán)利分割制衡本身也是有代價(jià)的，對(duì)于非重大的決策，制衡的成本可能超過了控制決策的收益而使得分割決策制定權(quán)和審查權(quán)并不經(jīng)濟(jì)。
所以，我個(gè)人認(rèn)為，國(guó)有企業(yè)的治理改革的基本的思路應(yīng)當(dāng)考慮:強(qiáng)化投資者保護(hù)法律的完善和實(shí)施，強(qiáng)化董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法律責(zé)任;強(qiáng)調(diào)決策制定權(quán)和決策審查權(quán)在管理層和董事會(huì)之間的配置，強(qiáng)調(diào)監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)決策審查的合法性進(jìn)行監(jiān)督;強(qiáng)調(diào)建立專業(yè)的董事市場(chǎng)和監(jiān)事市場(chǎng)，通過市場(chǎng)聲譽(yù)壓力強(qiáng)化董事和監(jiān)事履責(zé)的動(dòng)力。
更為具體地，(1)國(guó)有企業(yè)應(yīng)建立起以董事會(huì)為核心的內(nèi)部控制機(jī)制。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)切實(shí)審核企業(yè)的重大經(jīng)營(yíng)決策，制定正確的內(nèi)部控制政策，并尋求日常的保證，使內(nèi)部控制系統(tǒng)發(fā)揮作用，還應(yīng)進(jìn)一步確認(rèn)內(nèi)部控制在風(fēng)險(xiǎn)管理方面是有效的。董事會(huì)必須對(duì)管理層的任命負(fù)責(zé);董事的選舉也應(yīng)當(dāng)建立起信托責(zé)任制度，董事會(huì)的誠信應(yīng)由法律來規(guī)定和保證，對(duì)董事會(huì)的不誠信，股東可告，法院可判;董事會(huì)和管理層必須分離以便對(duì)內(nèi)部人控制進(jìn)行限制;(2)在完善內(nèi)部控制的立法、創(chuàng)造有力的董事會(huì)之同時(shí)，還要考慮強(qiáng)化管理層的監(jiān)管:通過市場(chǎng)選拔國(guó)有企業(yè)管理層，國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)抓好董事會(huì)建設(shè)，選拔管理層則由董事會(huì)從市場(chǎng)選拔;建立和完善適合于企業(yè)的管理層業(yè)績(jī)考核指標(biāo);董事會(huì)應(yīng)負(fù)責(zé)對(duì)公司總經(jīng)理進(jìn)行考核。除此以外，在任期上也可以加以考慮，因?yàn)樘痰娜纹趯?dǎo)致短期行為增加，較長(zhǎng)的任期給企業(yè)調(diào)整帶來一些困難，因此必須考慮一個(gè)合理的任期;(3)建立行動(dòng)有力的監(jiān)事會(huì):強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)組成，充分發(fā)揮監(jiān)事會(huì)在權(quán)利制衡和管理評(píng)估中的作用;專業(yè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)如內(nèi)部審計(jì)、監(jiān)察、紀(jì)委負(fù)責(zé)人應(yīng)擔(dān)任監(jiān)事;如有長(zhǎng)期貸款人，應(yīng)當(dāng)增加長(zhǎng)期貸款人代表;監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)包括出資人、職工和獨(dú)立監(jiān)事的代表;監(jiān)事會(huì)諸負(fù)責(zé)人應(yīng)列席董事會(huì);有必要明確監(jiān)督責(zé)任，建立責(zé)任明確的統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)監(jiān)督機(jī)制;凡是應(yīng)由監(jiān)事會(huì)和內(nèi)部審計(jì)負(fù)責(zé)檢查的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)，監(jiān)督人員均應(yīng)簽字;如果決策層和管理層有重大問題未被發(fā)現(xiàn)或未揭露者，監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人和有關(guān)監(jiān)督人員應(yīng)負(fù)失職責(zé)任;(4)逐漸形成專業(yè)的董事和監(jiān)事人力資源市場(chǎng)，通過市場(chǎng)選拔出忠誠政治的董事和監(jiān)事。
此外，其他一些方面的改革也有必要考慮。比如強(qiáng)化公司信息披露、外部監(jiān)管、會(huì)計(jì)/審計(jì)責(zé)任;注重發(fā)揮媒體在公司治理中的監(jiān)督作用，等等。這些改革能為有效的公司治理創(chuàng)造更好的外部環(huán)境。
來源：《董事會(huì)》雜志
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