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投融并購實務
2017-08-10
按照基金合同約定,非公開募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負責基金的投資管理活動,并在基金財產(chǎn)不足以清償其債務時對基金財產(chǎn)的債務承擔無限連帶責任。此時,基金合同還應載明:1)、承擔無限連帶責任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的姓名或者名稱、住所;2)、承擔無限連帶責任的基金份額持有人的除名條件和更換程序;3)、基金份額持有人增加、退出的條件、程序以及相關責任;4)、承擔無限連帶責任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的轉換程序。
2、基金份額的轉讓
契約制基金中,可以允許基金份額持有人轉讓基金份額,類似于公司制、合伙制基金中公司股權或合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的轉讓。根據(jù)實際需要,也可以在基金合同中約定禁止基金份額的轉讓
3、決策程序、授權規(guī)則
契約制PE,基金合同應特別注意對基金投資、運作的決策程序、授權規(guī)則作明確約定。不約定具體、細化的決策程序與授權規(guī)則時,公司制、合伙制PE可按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定的一般規(guī)則決策,證券投資基金可根據(jù)《證券投資基金法》的授權由基金管理人直接決策基金的投資運作;但是,契約制PE不能直接適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》及《證券投資基金法》而無決策依據(jù),可能會增加管理人的管理風險 !
4、稅費負擔
契約制PE稅費負擔并不清晰。一般認為,契約制本身并非納稅主體,應和合伙制PE一樣,先分后稅。核心問題是,當基金出資人為自然人時,基金管理人是否有代扣代繳個人所得稅的義務。有人認為,可參照信托產(chǎn)品,無需代扣代繳,由自然人投資者自行完稅。但該種觀點是否能獲得稅務機關支持,尚不得而知。
建議在基金合同中明確,稅費由基金投資人依法負擔。如能在基金發(fā)售前即取得稅務機關的明確、有效答復,確定稅費負擔,則可在基金合同中以適當方式明確。
5、基金合同簽署
契約制PE可由全體基金投資人協(xié)商一致,共同簽署基金合同。也可參考證券投資基金的操作模式,由基金管理人制定格式基金合同(認購合同),由基金投資人分別簽署認購,每個投資人認購的前提是接受基金合同的全部內容。
需要強調的是,按照民事領域意思自治原則,筆者認為:管理人可以與個別基金認購人簽署補充協(xié)議,調整基金合同的部分條款,但這種調整應不違法且不侵害其他基金投資人的利益。
(四)基金托管
除基金合同另有約定外,契約制PE應當由基金托管人托管;鸷贤s定不進行托管的,應當在基金合同中明確保障基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。
關于托管銀行,《證券投資基金法》對證券投資基金托管人提出了嚴格的要求,契約制PE可不按此要求執(zhí)行,選擇資質稍差一些的銀行也可以。私募基金劃歸證監(jiān)會監(jiān)管之前,地方政府在監(jiān)管過程中一般都公示了可作私募基金托管業(yè)務的托管銀行,選擇此類銀行托管即可。
(五)、基金備案
設立契約制PE不設行政審批,但設立后應到證券投資基金也協(xié)會備案,接受監(jiān)管。本案時,應報送以下基本信息:1、主要投資方向及根據(jù)主要投資方向注明的基金類別;2、基金合同,資金募集過程中向投資者提供基金招募說明書的,應當報送基金招募說明書;3、采取委托管理方式的,應當報送委托管理協(xié)議;委托托管機構托管基金財產(chǎn)的,還應當報送托管協(xié)議;4、基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他信息。
(六)、對外投資
契約制PE并非獨立的商事主體,目前暫無專設的基金賬戶供其使用,對外投資時,可按《信托法》的規(guī)定,由基金管理人以受托人的身份對外代投代持。前文所提渤海產(chǎn)業(yè)投資基金,投資天津銀行、成都銀行等項目,即是以管理公司名義代投代持。但這種模式下,被投資企業(yè)國內IPO時,可能因股權代持或信托持股而被要求清理。
(文章來源:法律之都)
圖片來源:找項目網(wǎng)